近日，騰訊訴請(qǐng)貴州“老干媽”公司支付1624萬(wàn)元廣告費(fèi)一案受到廣泛關(guān)注。

　　騰訊在廣東省深圳市南山區(qū)法院起訴“老干媽”后，申請(qǐng)法院凍結(jié)了被告財(cái)產(chǎn)。6月30日，“老干媽”聲明其從未與騰訊進(jìn)行過商業(yè)合作，并已向警方報(bào)案。7月1日，貴陽(yáng)警方通報(bào)，3名犯罪嫌疑人偽造“老干媽”公司印章，冒充該公司市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理，與騰訊簽訂合作協(xié)議，目前3人已被刑拘。騰訊官方微博用意味深長(zhǎng)、欲言又止的八個(gè)字回應(yīng)：“其實(shí)，但是，一言難盡。”

　　本案劇情一再反轉(zhuǎn)，至今仍未塵埃落定。由于兩邊都是明星企業(yè)，“蘿卜章”與無權(quán)代理人又是很多企業(yè)面臨的常見締約風(fēng)險(xiǎn)，為引導(dǎo)企業(yè)加強(qiáng)風(fēng)控、實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，有必要說說本案幾大法律看點(diǎn)。

　　首先，民刑交叉案件孰先孰后？我主張刑民并進(jìn)、和而不同的裁判理念。刑民案件適用的實(shí)體法與程序法不同，裁判思維不同。若刑民案件分別指向不同法律關(guān)系，適用刑民并進(jìn)、兩案分別審理的原則，例外情形下民案中止審理、等待刑案處理結(jié)果。若刑民案件共同指向同一法律關(guān)系，僅啟動(dòng)刑事訴訟程序。若刑民案件共同指向同一法律關(guān)系時(shí)，但公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楹蟪蜂N案件、檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定，或經(jīng)法院生效判決認(rèn)定不構(gòu)成犯罪，僅啟動(dòng)民訴程序。

　　其次，訴訟保全的條件是否滿足？原告起訴后可申請(qǐng)法院采取保全措施。為避免濫用權(quán)利，法院在采取保全措施前應(yīng)責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保。騰訊已向法院提供兩家保險(xiǎn)公司聯(lián)合提供的信用擔(dān)保。有人認(rèn)為，騰訊在申請(qǐng)?jiān)V訟保全前應(yīng)先把所有實(shí)體法律事實(shí)與法律關(guān)系完全搞清楚。其實(shí)，在很多情況下，只有經(jīng)過庭審程序，法院才能查明案件事實(shí)。騰訊只要能舉出加蓋被“老干媽”主張為假公章、但騰訊未能識(shí)破的“公章”的廣告合同及其提供廣告服務(wù)的初步證據(jù)，就可申請(qǐng)法院采取保全措施。騰訊如申請(qǐng)錯(cuò)誤，承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　第三，表見代理是否成立？騰訊如能舉證證明自己不知行為人是犯罪分子、未能識(shí)破“蘿卜章”，且有正當(dāng)理由相信行為人就是“老干媽”公司的工作人員、有代理權(quán)，本案就有可能構(gòu)成表見代理。倘如是，“老干媽”即使未給行為人授權(quán)，也要對(duì)合同負(fù)責(zé)；擔(dān)責(zé)后再找行為人追償。

　　第四，騰訊締約前的盡職調(diào)查是否充分？企業(yè)與他人簽署巨額合同前，債權(quán)人應(yīng)及時(shí)索要并審慎審查締約相對(duì)方的章程、授權(quán)決議、公章、法定代表人名章或簽名等印信資料的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性與充分性。若經(jīng)審慎審查，確信相關(guān)授權(quán)文件與印章不存在虛假或違法等瑕疵，就有充分理由相信行為人有代表權(quán)或代理權(quán)，并與之簽約，并受法律禮遇。遺憾的是，根深蒂固的公章至上論在現(xiàn)實(shí)中依然有市場(chǎng)，有些企業(yè)甚至達(dá)到認(rèn)章不認(rèn)人的癡迷境地。騰訊締約前的盡職調(diào)查估計(jì)也會(huì)成為舉證質(zhì)證的焦點(diǎn)。

　　第五，“老干媽”是否知道騰訊為自己提供廣告服務(wù)，進(jìn)而默示追認(rèn)廣告合同？誠(chéng)信原則是民事活動(dòng)與民事訴訟的基本原則。等價(jià)有償原則與公平原則都反對(duì)無功受祿。“老干媽”若明知或應(yīng)知騰訊為自己提供了廣告服務(wù)，且享受了廣告帶來的商業(yè)利益，就相當(dāng)于追認(rèn)了無權(quán)代理合同。僅因行為人未獲正式授權(quán)而默默地?zé)o償享受廣告宣傳利益，顯然不妥。若“老干媽”不知且沒有義務(wù)知道騰訊提供廣告服務(wù)，更未享受廣告利益，則無義務(wù)付費(fèi)。

　　第六，雙方能否握手言和？妥協(xié)共贏是人生的最大智慧，也是化解商業(yè)糾紛的最大智慧。希望騰訊與“老干媽”能換位思考、登高望遠(yuǎn)、舍小得大，握手言和，共同找到互利共贏的和解方案。

　　（作者系中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授）